新加坡国际仲裁中心管辖权异议临时裁决书（SIAC ARB 041/07）评述
----以备忘录的客观真实性和备忘录中争议解决条款的独立性及有效性为视角
一、概述
本仲裁是由宝腾（中国）有限公司（以下简称“申请人”）对金星重工制造有限公司（以下简称“被申请人”）于2007年7月6日向新加坡国际仲裁中心（“SIAC”）登记处提交的同一日期的仲裁通知书启动的。申请人的代理律师是Drew & Napier 律师事务所（以下简称 “Drew & Napier”）的Jimmy Yim S.C.Kelvin Tan 及Erroll Joseph。被申请人的代理律师最初来自Harry Elias Partnership 律师事务所，后来是上海嘉隆律师事务所的严柏松师。根据双方当事人的代理律师共同协商并由仲裁庭对此予以确认的程序时间表安排, 申请人2008年1月31日送达其仲裁申请书,2008年3月17日上海嘉隆律师事务所致信仲裁庭和新加坡国际仲裁中心声称其获授权在本案中代表被申请人并对本仲裁庭的管辖权提出异议,并在信中第四段列出了旨在修改合资合同第53条(仲裁条款)的备忘录第4（1）条中文文本的英文翻译，同时随信附上“备忘录”中文文本。
2008年4月25日双方当事人同意就管辖权异议主题举行听证，而且双方当事人的一致意见得到了仲裁庭的确认。此后，仲裁庭着手确定有关管辖权异议的文件提交及相关的听证和预备会议的时间表。2008年12月8日，在仲裁庭的安排和主持之下，申请人与被申请人在香港就管辖权异议举行预备会议，仲裁庭确定管辖权异议于2009年3月9日至12日在新加坡举行。
在新加坡开庭审理后，仲裁庭于2009年5月5日作出仲裁裁决，驳回被申请人提出的管辖权异议，仲裁庭认为，其所作出管辖权异议的仲裁裁决的主要法律依据是申请人和被申请人之间的合资合同第53条。在管辖权异议举证期间，被申请人先后三次（2008年6月11日、7月11日、11月19日）向仲裁庭提出撤销或终止在新加坡的仲裁程序，其理由是，申请人与被申请人之间的争议事项已经依据备忘录第4(1)条提交广东东莞中级人民法院并由该院立案。
在新加坡听证过程中，双方当事人代理律师围绕备忘录的真实存在、备忘录与合资合同的关系以及备忘录第4（1）条是否构成对合资合同第53条（仲裁条款）的修改对事实证人和专家证人进行盘问，同时就此向仲裁庭陈述各自开端陈词与结案陈词。因此，在管辖权异议仲裁中，双方当事人争议的焦点是：备忘录的真实性，备忘录争议解决条款的独立性与有效性。
二、备忘录是真实的、有效的
备忘录是由金星重工有限公司法定代表人翟文亮与宝腾汽车（中国）有限公司法定代表人Y.M.Tengku Sri Dr.Mahaleel Bin Tengku Ariff (以下简称“Tengku Mahaleel”)共同签署的，自双方当事人签字或盖章时成立，自成立时生效，即备忘录是真实的、客观存在的且生效的。
（一）备忘录是真实的、客观存在的。
我国《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。同时，《合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章是合同成立。第35条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。
备忘录是合同书，属于书面形式的合同，在备忘录上签字的分别是翟文亮和Tengku Mahaleel,其中，翟文亮是金星重工制造有限公司的法定代表人，Tengku Mahaleel是宝腾汽车（中国）有限公司的法定代表人,根据中华人民共和国民法通则第38条规定（该条规定：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人），翟文亮、Tengku Mahaleel都有权代表各自的法人行使法人职权。尤其重要的是，宝腾汽车（中国）有限公司法定代表人Tengku Mahaleel在备忘录上的签名是真实的，无论是在仲裁听证前申请人所提供的证据还是在听证时，申请人都没有直接对Tengku Mahaleel的签名质疑过，而且，也没有证据表明签字人Tengku Mahaleel本人对此予以否认。因此，翟文亮和Tengku Mahaleel在备忘录上签字的时间和地点就是备忘录成立的时间和地点，备忘录的成立即表明该备忘录已经真实存在的事实。
（二）备忘录不仅是真实、客观存在的，而且是生效的。
我国《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准，具体包括有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益；合同具备法律所要求的形式（注：王利明、 崔建远：《合同法新论·总则》， 中国政法大学出版社1996年版，第181～196页）。
备忘录的双方当事人都是法人，法人的民事行为能力只能限制在其核准登记的生产经营和业务范围内，因此，法人具有就其生产经营和业务范围内的缔约行为能力。 备忘录是有关合作生产汽车模具和汽车车身及计划生产汽车整车的合资合同的补充协议，协议内容均未超出双方当事人生产经营和业务范围。双方当事人的签署备忘录的意思表示是真实的，不存在任何欺诈、胁迫或重大误解。此外，备忘录也没有违反当事人必须遵守、不得通过协商加以改变的强行性法律规定。而且，备忘录作为原合资合同的补充协议无需依法办理登记、批准手续。因此，备忘录自成立时生效。 总之，备忘录是真实的、客观存在的，生效的。
三、仲裁庭对备忘录客观真实性的认定实际是似是而非的，极其错误的。
针对被申请人提出的管辖权异议，仲裁庭认为被申请人提交的备忘录存在一些差异性以及被申请人提供的事实证人赖贵荣在听证时对备忘录的签署时间和地点存在矛盾，同时轻信申请人提供的事实证人的证词，从而认定被申请人关于备忘录签订时间和情况的声明在支持其关于备忘录是客观存在的的主张方面没有说服力的，不足以满足被申请人关于备忘录的真实性、可信性和存在性包括被申请人所声明的备忘录真实和完整的内容之举证责任。被申请人认为，仲裁庭对备忘录的真实性和客观存在性的认定存在偏颇与不公正，也是错误的。以下内容未必尽述其详，但足以反映仲裁庭的错误与不公正。（一）备忘录存在的差异是微不足道的，被申请人对此的解释是合理的，这些差异的存在不足以影响备忘录的客观真实性
第一，被申请人2008年7月31日提交的备忘录完整英文版和听证提供的的备忘录英文版原件与2008年3月17日信中第4段中的备忘录第4（1）条的内容不同（见仲裁裁决书第85(a)段）。之所以出现这种仲裁庭所谓的“内容上的不同”，是因为2008年3月17日提供给仲裁庭的备忘录第4（1）条的内容只是信中第四段的内容，是写信人对备忘录中文本相应条款的翻译，并非直接对备忘录英文本的复印，而且，只是翻译用词的不同而已，两者的中文意思是一样的，因此，准确而言，两者并非内容不同而是用词不同而已，因为同一中文内容，可以以不同的英文行文和用词方式来表达。
第二，2008年7月31日提交的英文版备忘录与听证时出示的“原件”英文版之间，在签字页之前各页的拼写和格式上存在大量差异，对此被申请人在听证时给出了合理的解释（见仲裁裁决书第85(b)段）。即使没有任何解释，也不影响备忘录的真实性与客观存在性，因为两者中一份是副本、另一份是原件，众所周知，只有原件才是最有效的，而且也是裁判事实认定的依据。更何况，这种差异仅仅出现在英文版备忘录的原件与副本之间，而不是备忘录中、英文本都出现这种差异。但事实上，无论是申请人还是仲裁庭都避而不谈备忘录原件的真实性认定，而在备忘录的复印件问题上纠缠不休，其目的是混淆视听、避重就轻。
第三，关于备忘录“原件”，申请人举证存在如下差异：英文版和中文版签字页纸张质量与该两份文件各自的其他页面的纸张质量不同；Tengku Mahaleel在英文版上的签字的墨水质量污浊并穿透纸张，而他在中文版上的签字就明显不同且渗透了较小；在中、英文版本上不同；赖贵荣、翟文亮各自在中、英文版本上签字的墨水质量不同（见仲裁裁决书第85(c)段）；中文版的签字页在签字下有签字地点“中国广东东莞虎门镇”，但英文版的签字页只有日期没有签字地点（见仲裁裁决书第85(d)段）；中、英文本第一页，英文版第一页“乙方”被定义为“Perusahaan Otomobil Nasional Berhad,和Proton Automobil(China)Ltd,但中文版对应部分定义为 “Malaysia Proton Group and Proton China”（逐字翻译）（见仲裁裁决书第85(e)段）；在中、英文文本签字页上，英文版“乙方”以下列有Perusahaan Otomobil Nasional Berhad,但中文版没有该名称（见仲裁裁决书第85(f)段）。
被申请人认为，首先，同一合同文本的用纸，纸张质量统一化并非法律或者当事人强制性规定或要求；其次，同一合同的中、英文本某一文本没有注明“签字地点”或者签字方下没有列出签字方代表的公司名称并不足以否定该合同的真实性，而且，对英文文本的外方当事人的名称进行字面翻译也是英文翻译所允许的，属于常用的一种汉译英翻译方法；再次，有关签字的墨水质量属于技术签定范畴，需要仲裁庭指定或聘请专门的签定机构出具专业的鉴定结论才能确定签字的真伪，申请人对此的鉴别缺少可信性、科学性和权威性。
事实上，被申请人在新加坡听证当时以及其后提交的结案陈词中都向仲裁庭提出签定备忘录真伪的申请，但最终被仲裁庭拒绝，假设真如申请人所言备忘录是伪造的，试问：被申请人岂会愚蠢到申请鉴定其真伪以自我揭短的地步？
（二）被申请人提供的事实证人赖贵荣的有关备忘录签署的时间、地点、情形的证词是一致的，能充分说明宝腾与金星就合资项目过程中所作的过渡性安排即“备忘录”是真实存在的
仲裁庭认为赖贵荣听证时提供就备忘录的签署时间、地点以及签字情形提供了三个不同的、冲突的版本（见仲裁裁决书第100段）：
第一种版本：.备忘录是2002年6月17日左右于东莞虎门签署；
第二种版本：赖贵荣2008年4月9日提交仲裁庭的书面证人证词：“几乎在同时签署备忘录”（中文版）；”therefore the two parties signed the Memorandum at the same time”。
另外，赖贵荣还作证：合资合同2002年6月17日之前的某日由Tengku Mahaleel 在马来西亚签署，然后由翟文亮在香港史蒂文生黄律师事务所办公室签署。
备忘录和合资合同是在不同的日期签署的，但“只隔几天”，“三天、十天或一个星期”，但不超过一个月，赖贵荣没有澄清确切的签署时间。
被申请人认为，赖贵荣无论是听证时的有关备忘录的签署时间、地点的三种说法之间，还是听证提供的证词与其书面证词都不存在仲裁庭所说的“相互不同、冲突”的情况。
首先，赖贵荣的三种说法并不矛盾，与其早先提供的书面证词是一致的：在签署时间上，备忘录和合资合同的签署时间不是同一天，赖贵荣的第一种版本与第二种版本正好印证了这点，与赖贵荣书面证词陈述也是吻合的（见上述划线部分）。在签署地点上，赖贵荣在交叉盘问时所陈述的签署地与备忘录签署页的签署地点也是吻合的，而且，赖贵荣的几个版本并没有陈述“东莞”以外的地点，更不用说有相互矛盾的地点，同时，申请人也没有反证证明备忘录还存在其他不同的备忘录签署地点。
其次，赖贵荣在交叉盘问的有关合资合同的签署地点、时间以及签字情形的陈述与申请人的事实证人Willy Y.P.Cheng 、Chan Paek Kuan在交叉盘问时的陈述是一致的（见仲裁裁决书第102段、第103段、第104段），根据申请人的提供的这两个的事实证人的陈述，合资合同先由Tengku Mahaleel于2002年6月14日（即是赖贵荣所陈述的“2002年6月17日前的某日”）在马来西亚的一个网球馆（即是赖贵荣所陈述的“在马来西亚”签署，然后由被申请人翟文亮于2002年6月17日在香港签署（即是赖贵荣所陈述的“由翟文亮在香港史蒂文生黄律师事务所办公室签署”）
（三）申请人提供的事实证人均不同程度的说谎，其证言不足以证明备忘录的不存在
在新加坡听证时，申请人提供的三个事实证人Michele、陈百官、香港史蒂文生黄律师事务所郑炎潘律师都一致声称，他们在被申请人在本管辖权异议中提出备忘录之前，从未看过或听过备忘录。（见仲裁裁决书第107段），企图以“不知”掩盖备忘录的“真实存在”。被申请人认为：
首先，从逻辑上看，这三个事实证人未看到或听到到备忘录，并不能以此就能否定该备忘录的存在，因为这三个事实证人都不是备忘录的签字人或签字见证人，他们是否见或听过备忘录与备忘录的真实性存在与否没有必然联系，亦即他们的此种证言不能排除备忘录非真实存在的可能性。
其次，在新加坡听证对被申请人的上述三个事实证人就申请人与被申请人之间签署的框架协议和技术协议进行盘问时，三人都存在说谎的情况，这不得不让人怀疑三个证人的诚实性以及他们有关备忘录的证言的可信度。
1）Michele身为宝腾汽车（中国）有限公司的母公司Proton Holding Behad(宝腾集团公司)法律部负责人，声称：只要是宝腾汽车（中国）有限公司所签文件，都找到了。但对于金星和宝腾签署的合同生产整车的框架协议和技术转让协议这两份真正可以实现宝腾生产整车目的的重要协议回答说一无所知。按照仲裁庭前述根据其证言认定备忘录的逻辑，她不知框架协议和技术协议，则意味着这两个协议不真实存在，然而，框架协议与技术协议事实上是真实存在的。显然，她有关框架协议和技术协议的证词不可信，同样，她有关备忘录的真实存在的证言也是不可信的。
2）宝腾集团中国项目部经理陈百官（Chan Paek Guan）声称参加了宝腾汽车（中国）有限公司与金星重工制造有限公司的全部谈判，但却不知框架协议和技术转让协议的主要内容，而且在被申请向仲裁庭提交的几份谈判纪要和合资公司董事会决议中，并没有陈百官列名，意味着他没有参与这些会议，显然陈百官在说谎，企图以不知道备忘录来说明备忘录不存在。只是到了最后他不得不承认，他不知道备忘录并不等于备忘录不存在。
3）香港史蒂文生黄律师事务所郑炎潘律师作为宝腾委托在合作过程中提供法律服务的律师，也说了谎：虽然其声称他为宝腾和金星的合资项目中所有关键性的事件提供了服务，但通过庭审质证说明，对于双方生产整车的框架协议却并没有出于他的手，他也只能承认：他不知道备忘录不能表明备忘录不存在。
（四）备忘录的内容是真实的、可信的
仲裁庭在裁决书第89—96段、第107段对备忘录的内容进行认定，认为备忘录的签字页独立于文件的其它页面，备忘录的整个文本包含在分开的页面中，这些页面被用一枚订书钉附在签字页上正文页面很容易被替换。同时，仲裁庭还轻信了申请人提供的三个事实证人的证词，认为备忘录的内容与合资合同相矛盾及损害合资合同，从而否定备忘录内容是真实的、可信的。被申请人认为，仲裁庭的认定是牵强附会的，也是有失公正的。
首先，双方当事人所签署的合资合同内容和签署页是分开的，如果按照仲裁庭的逻辑，则合资合同内容的真实性也是值得怀疑的，当然合资合同第53条仲裁条款的真实性也就存在问题。然而，事实上，合资合同是真实存在并有效的。仲裁庭没有怀疑合资合同内容的真实性，却以此否定备忘录内容的真实性，其目的就是否定备忘录第4（1）条的真实性，从而达到支持申请人的仲裁申请，实现仲裁庭对争议的管辖权，如此看来，仲裁庭显然有失公正。
其次，备忘录的一些条款实际通过金星宝腾公司的会议纪要或董事会决议予以确定并实施。如果说备忘录的内容与合资合同相矛盾及损害合资合同，如何解释会议纪要和董事会决议所作出的与备忘录的内容相似的规定？
1、员工转移：原金星重工的员工除为合资公司申请汽车生产许可证留用给金星宝腾外，全部解散（见2001年4月18日会议纪要）。该部分员工工资发放均由金星、宝腾双方共同签署意见后发放，银行预留印鉴均为双方签章；（备忘录第2（2）条对此有相关规定）
2、金星宝腾贷款给金星重工，为金星重工解散银行贷款抵押，由合资公司2002年12月27日董事会决议决定（备忘录第3（2）条对此有相关规定）
3、资产转移：原金星重工的全部资产交付合资公司金星宝腾使用，并已全部进入金星宝腾财务报表，但双方又通过以董事会决议（2006年4月7日）的方式决定暂不办理房地产权证转让手续，目的是争取获得东莞市的地方税收优惠政策，可节省费用25万USD（备忘录第3（3）条对此有相关规定）
需要特别指出的是，上述规定了备忘录内容相似的这些会议纪要和董事会决议，被请人曾作为支持其陈述意见的证据将它们提供给仲裁庭，但仲裁庭视而不见，不得不让人怀疑其裁决的公正性。
四、备忘录中的争议解决条款是独立的、有效的
（一）合同争议解决条款的独立性
1、争议解决条款独立性含义
争议解决条款，又称解决争议方式的条款，是相对设定合同当事人具体债权债务关系实体条款而言的，指当事人之间在争议发生前订立的就关于如何解决合同争议的程序、办法、适用法律、受诉法院选择等内容而作出的特别约定的合同条款。按其具体内容，争议解决条款可分为以下四种类型：一是仲裁条款。如果当事人在合同中订有仲裁条款，则当发生争议时当事人只能通过仲裁方式解决争议而不能诉诸法院。二是选择法院条款。合同当事人可在书面合同中协议选择法院管辖。三是法律适用条款，对某些具有涉外因素的合同，当事人可选择解决争议所适用的法律。四是协商条款。当事人可约定在诉前采取协商、调解、申诉等方式解决争议，但此类约定无排除诉权的效力。
争议解决条款的最大特点即是它的独立性，其含义有二：一方面，就主合同因素对争议解决条款的效力的影响而言，尽管争议解决条款是合同的一个组成部分，但此条款与它所从属的主合同实质上是两个相互独立的合同。如果争议涉及主合同是否存在及其有效性问题，或者主合同被撤销、解除、变更、终止及失效，解决争议条款仍可独立存在，并不因为主合同无效或失效而当然无效或失效。另一方面，就争议解决条款对主合同效力的影响而言，若当事人无特别约定，解决争议条款一般不构成合同的主要条款，因而如果争议解决条款不成立，无效或失效，亦不影响主合同之效力。
2、争议解决条款独立性的法律规定
在现代各国合同立法与实践上，解决争议条款的独立性已得到广泛承认，有关国际商事合同和仲裁的国际公约也普遍接受了这一立法原则。
我国法律规定争议解决条款独立的规定有：《合同法》的第57条规定：“合同无效、被撤诉或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”；《仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”2006年9月实施的《关于适用<仲裁法>若干问题的解释》规定，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。
《联合国国际贸易委员会仲裁规则》第1条第1款规定：凡合同当事人各方已书面同意与该合同有关的争议的争议应根据《联合国国际贸易委员会仲裁规则》提交仲裁，则此类争议应按照本《规则》进行解决，但须服从当事方以书面协议对本《规则》作出的修正。
《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第25条第1款规定：仲裁庭必须有权决定自身管辖权，包括对仲裁协议的存在、终止或者效力的异议裁定。凡构成合同组成部分的仲裁协议，必须视为独立于合同条款的协议。仲裁庭不得依据裁定合同无效而在法律上裁定仲裁协议无效。
（二）备忘录的争议解决条款是独立的、有效的
1、备忘录第4（1）条属于争议解决条款，具有独立性
备忘录第4（1）条规定：双方一致同意：修改原合资合同第22章（53条-54条）争议解决的内容，原条文修改为：
第53条：由本合同成立、效力、解释及履行过程中所产生的一切争议，双方均应首先通过友好协商解决。
如果双方不能协商一致，合同双方任一方均可向中华人民共和国有管辖权的人民法院提出起诉，并适用中国法律进行处理。
第54条：在诉讼过程中，除双方有争议而正在进行诉讼的部分之外，双方仍应继续履行本合同约定的其它内容。
从该条规定的内容看，当事人对法院（中华人民共和国有管辖权的人民法院）和适用的法律（中国法律）都进行了选择，从前述争议解决条款的分类看，备忘录4（1）条兼有“选择法院条款”和“选择法律适用条款”两类，显然属于争议解决条款。
既然备忘录4（1）条是争议解决条款,毋容置疑，备忘录第4（1）具有独立性。
2、备忘录第4（1）条是有效的争议解决条款
第一，无论备忘录生效与否，备忘录第4（1）条都是有效的
根据《〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉实施条例》（以下简称《实施条例》）第14条规定（该条规定：合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。），凡是中外合资经营企业的协议、合同和章程经审批机构批准后才生效，包括对协议、合同和章程的修改。具体到本案中的备忘录，涉及一个先决问题，即备忘录是对原合资合同的修改还是补充的问题。对此备忘录第4（2）条明确规定：本备忘录为原合资合同的补充和延伸，是原合资合同的重要组成部分，与原合资合同同时签署同时生效。本备忘录未涉及部分仍适用原合资合同。根据备忘录第4（2）条的规定，显然备忘录属于对原合资合同的补充，这也是被申请人专家证人张秀华在新加坡听证时的观点，因而，其生效无需审批机构的批准。
即使备忘录整体上是对原合资合同的修改，而该修改在没有得到审批机构的批准的情况下备忘录还没有生效，由于备忘录第4（1）条是独立的争议解决条款，也不因备忘录没有生效而影响其有效性。这不仅理论上得到普遍认可，而且也有司法判例支持。1990，广东惠州中级人民法院和广东省高级法院对惠州合资争议一案的判决指出，虽然主合同（合资合同）因为未经主管机关批准而尚未生效，但不影响合同中仲裁条款的效力。两级法院均裁定法院对该案没有管辖权，争议应提交仲裁解决。（参见赵秀文：《论仲裁条款独立原则》,载《法学研究》1997年第4期），正如前述，仲裁条款属于争议解决条款的一种，这实际上等于肯定主合同（合资合同）因为未经主管机关批准而尚未生效，但不影响合同中争议解决条款的效力。
第二，作为独立的争议解决条款，备忘录第4（1）条效力的认定不适用《实施条例》第14条规定
根据仲裁裁决书的阐述，当事人双方专家同意，无论备忘录的其他部分是否是修订，最起码备忘录第4（1）中列出的条款声称是对合资合同的修订而不可视为仅仅是补充。第4（1）条中明确提交修改合资合同第53条的清晰的语句，将支持这样的结论（见裁决书第125段）。既然备忘录第4（1）条是“修改”，其生效是否也需要审批机构的批准呢？
从法律规定看，对争议解决条款修改是否也要经过批准才生效的问题，《实施条例》第14条并没有作出明文规定。
从理论上看，根据争议解决条款独立性理论，争议解决条款不需要审批机关的批准，即可独立生效。
首先，争议解决条款的目的是将可能发生的争议一约定的方式和法律解决，所以是为程序法上契约和法律适用的契约。争议解决条款属于一种备有性质的条款。当事人在合同中规定争议解决条款的目的在于发生争议时，能为争议的解决建立具有可预见性和可控制性的方法，即通过某一组织（法院或仲裁庭）、某一方式（诉讼或仲裁）和某一法律迅速地解决纠纷，而排斥其他机构和方式，排斥其他法律。认可这种约定，能使争议的解决具有确定性{C}{C}{C}{C} ，防止当事人为寻求个体利益而单方面地作法庭选择（forum shopping）,并能避免国家之间因争夺管辖权和争相适用自己的法律产生冲突。因此，承认争议解决条款的独立性，实际就是尊重当事人的意思自治。如果解决争议条款需经审批机构批准才生效，则当事人的意思自治将沦为一种空谈，并会损及作为基本人权的诉权。
当事人在订立合同时，可能会存在一方当事人利用其优势地位胁迫、欺骗另一方订立对其不利的条款，但就争议解决条款来说，却不存在这种情况，一般情况下，当事人不可能通过欺诈的方式从该条款中得到任何的不当利益，该条款恰恰具有相反的功能，即可以对受害方当事人提供救济的方式。从实现法公平、正义的法律价值看，也无需法院、更无需行政审批机构对此进行不必要的干预。
最后，从历史背景看，独立性理论的产生与二战后对当事人的尊重思潮和程序领域的民主化倾向分不开，受思潮的影响，法律允许当事人将越来越多的争议通过约定的方式解决。
综上，我们认为，作为独立的争议解决条款，备忘录第4（1）条效力的认定不适用《实施条例》第14条规定。
五、结论：仲裁庭对争议事项没有管辖权
条属于争议解决条款，具有立性和有效性。备忘录第4（1（1）条的存在并对之修改而被取消。国际商事仲裁的理论和立法无例外地认为，仲裁协议是仲裁程序赖以开始和进行的前提条件，没有仲裁协议就没有国际商事仲裁。在本案中，原合资合同的仲裁条款已经因备忘录录第4（1）条的存在并对之修改而被取消，即本案争议不存在有效、可执行的仲裁协议，所以，仲裁庭对争议事项没有管辖权。仲裁庭在不存在有效、可执行的仲裁条款下却作出对本案有管辖权的裁决，其裁决的公正性不得不让人产生怀疑！